ForONCE

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Núm. De Procedimiento: 0000025/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Índice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO (FSC-CC.OO)

Codemandante:

Demandado: ONCE, FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO,
HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT Y MINISTERIO FISCAL.

Ponente Ilmo. Sr.: D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL

SENTENCIA Nº. 0027/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL

Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres.
Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DE LA LEY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000025/2010 seguido por demanda de FEDERACION DE
SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO (FSC-CC.OO) contra ONCE, FEDERACION
ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT Y
MINISTERIO FISCAL sobre impugnación convenio colectivo. Ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Según consta en autos, el día 5 de Febrero de 2010 se presentó
demanda por FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO (FSC-CC.OO)
contra ONCE FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO,
HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT Y MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación
convenio colectivo.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con
cuyo resultado se señaló el día 11 de Marzo de 2010 para los actos de
intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo
solicitado en los otrosíes de prueba.

Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del
acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se
practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta
levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La ONCE y UGT (que tiene implantación en ella ampliamente
mayoritario) han suscrito el XIV Convenio Colectivo de empresa publicado en
el BOE del 14-10-09.

SEGUNDO.- El litigio afecta a los trabajadores de la ONCE (unos 25.500) que
prestan sus servicios en todo el territorio nacional.

TERCERO.- Dentro del Capítulo de “Acción Social” el artículo 81 referido a
“otras ayudas” y en su párrafo d) el Convenio impugnado dice:

“La ONCE asume el compromiso de contratar, en calidad de tomador, una póliza
de seguro que cubra el riesgo por robo y expoliación que sufran los agentes
vendedores del cupón, en calidad de asegurados, de los cupones o productos
asignados, o del dinero obtenido por la venta.  Las condiciones de
cobertura, los límites y exclusiones se fijarán dentro de los términos que
en la póliza de seguro se establezcan”.

CUARTO.- La Disposición adicional Tercera del Convenio dice:

“1. La situación de crisis económica que atraviesa la economía española, que
está afectando de una forma muy importante a las empresas, hace precisa una
reestructuración a fondo del modelo empresarial existente y, en particular,
exige una especialización y cualificación profesional de los trabajadores
que cada día resulta más imprescindible, por lo que se deben establecer
nuevos e innovadores mecanismo que regulen, sin menoscabo de sus derechos,
la incorporación de trabajadores al mercado laboral durante el plazo
necesario para que adquieran la formación y los conocimientos precisos para
el desempeño pleno de las diferentes tareas que deben desarrollar, de forma
que se mejores la productividad lo necesario para asegurar el pervivencia de
las empresas.

Las partes firmantes del presente convenio no son ni pueden ser ajenas a la
gravedad de este marco general en el que la ONCE desarrolla su actividad, al
que se debe sumar un mercado de juego cada vez más saturado, todo lo que se
ha traducido en un descenso de sus ventas y en la consiguiente disminución
de sus ingresos.

No obstante la situación descrita, la ONCE, como principal entidad
empleadora de personas con discapacidad, tiene el firme compromiso de
atender sus fines en este ámbito y de realizar sus mejores esfuerzos con el
objetivo de mantener el nivel de empleo de la organización, haciendo
especial hincapié en los trabajadores con discapacidad.

No se debe olvidar, dentro de este contexto, que a las dificultades normales
que se encuentra cualquier persona con discapacidad, las que derivan de su
propia situación, por lo que estas personas precisan de mayores apoyos y de
una formación profesional más individualizada y constante en el tiempo para
adquirir unas habilidades y conocimientos cada vez más especializados,
principalmente por la introducción de las nuevas tecnologías.

A tal efecto, existe plena coincidencia entre partes firmantes en la
creación de nuevas categorías profesionales para aquellos trabajadores que
se incorporen a la plantilla de la ONCE, con especial hincapié en las
personas con discapacidad durante un periodo transitorio que les permita
adquirir las habilidades necesarias para el pleno y correcto desempeño de su
trabajo y para su equiparación con los demás trabajadores de la
organización.

2. En la ONCE existirán dos grados o tramos de desarrollo profesional:

Grado inicial (junior), en el que se encuadran los trabajadores que se
incorporen a la ONCE para iniciarse en las tareas propias de su actividad;
se prolonga durante el tiempo necesario hasta que los trabajadores acrediten
la capacitación, responsabilidad, y profesionalidad adecuadas y en ningún
caso podrá exceder de tres años de prestación laboral efectiva.

Grado de desarrollo (senior), en el que se encuadran los trabajadores que
disponen de todos los recursos y conocimientos necesarios para el óptimo
desempeño de su puesto; se alcanza normalmente desde el cuarto año de
actividad.  Para alcanzar el grado de desarrollo, los trabajadores
clasificados en el tramo inicial o junior tienen derecho a acumular los
periodos de servicios ya prestados a la ONCE, siempre que no se hayan
producido intervalos de inactividad superiores a seis meses consecutivos,
cualquiera haya sido la causa de la misma.

3. La ONCE facilitará a los trabajadores clasificados en el tramo inicial o
junior la formación adecuada para adquirir la totalidad de los recursos y
conocimientos exigibles para el óptimo desempeño del grado de desarrollo
(senior), correspondiendo a la dirección de la entidad establecer el
procedimiento y los requisitos para la acreditación de que aquellos
trabajadores han adquirido las habilidades necesarias para el adecuado
desempeño de tales funciones.  Este procedimiento garantizará, en todo caso,
la participación consultiva de los representantes de los trabajadores a
través del comité intercentros.

4. Los trabajadores encuadrados en el tramo inicial o junior percibirán el
salario base establecido en el anexo 4 de este convenio colectivo para su
respectiva categoría profesional.  Los trabajadores encuadrados en el grado
de desarrollo (senior) percibirán el salario base establecido en el mismo
anexo 4 para su respectiva categoría profesional.

En ningún caso la retribución total percibida por un trabajador clasificado
en el tramo inicial o junio podrá ser inferior al Salario Mínimo
Interprofesional vigente en cada momento.

5. Esta disposición adicional entrará en vigor el día 1 de octubre de 2009.
Los trabajadores con contrato en vigor a fecha 30 de septiembre de 2009
quedarán automáticamente incorporados al grado de desarrollo durante la
vigencia del contrato y con independencia de su modalidad.

6. Dentro de su política de fomento del empleo estable, la ONCE concertará
al menos trescientos nuevos contratos indefinidos por cada año de vigencia
del convenio colectivo, 2009, 2010, 2011 y 2012.

Se dará la máxima prioridad a estos efectos a la contratación de personas
con discapacidad, a fin de facilitar su incorporación al mercado laboral, en
las condiciones legalmente establecidas en cada momento.  En este sentido,
al menos un noventa por ciento de los nuevos contratos indefinidos que se
formalicen durante la vigencia del convenio lo serán con personas que tengan
una discapacidad acreditada por la autoridad competente.

Se informará por escrito al comité intercentros, con frecuencia trimestral,
sobre la evolución de estas contrataciones, a efectos de que dicho órgano
representativo de los trabajadores de la ONCE pueda informar, a su vez,
acerca de los términos de cumplimiento del compromiso de fomento del empleo
indefinido adquirido por la entidad”.

QUINTO.- El apartado 10 del Anexo 8 del Convenio señala que:

“La O.N.C.E. dotará al local del material y equipamientos necesarios,
mobiliario de oficina, máquina de escribir, adaptándose el material aportado
a las necesidades de los ciegos.  Se dotará al local de extensión
telefónica, si hubiere centralita en el centro de trabajo, y, en su defecto,
se facilitará el acceso a uno de los teléfonos existentes.  En ningún caso
estarán conectados los comités a la red corporativa interna, buzón de correo
electrónico de la O.N.C.E., ni tendrán acceso a recursos informáticos
análogo.”

SEXTO.- La distinción entre vendedores “junior” y vendedores “senior” se
prolonga durante el tiempo necesario para que los trabajadores que se
incorporen a la ONCE adquieran la capacitación adecuada, en cuanto acreditan
tal extremo acceden a “senior” y en todo caso el período de capacitación no
pueda superar los tres años.  La media para obtener la capacitación y el
manejo de los “terminales de punto de venta” es normalmente de un año a año
y medio, dada la complejidad de uso que se evidencia del manual unido al
ramo de prueba de la ONCE.

SÉPTIMO.- El sistema de dispositivos informáticos de la ONCE habilita el
denominado Portalonce con enlaces para todos los trabajadores, para los
Comités de Empresa y para las Secciones Sindicales.

OCTAVO.- La póliza del seguro de robo y expoliación es abonada íntegramente
por la ONCE

Se han cumplido las previsiones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se obtienen:

-          El primero: de la prueba documental.

-          El segundo: del hecho de no haber sido negado ni controvertido lo
que le otorga el valor de conforme.

-          El tercero, cuarto y quinto del tenor literal del texto del
Convenio Colectivo.

-          El sexto: de la prueba testifical en conexión con la documental
correspondiente del ramo de prueba de la ONCE.

-          El séptimo: de la prueba testifical en relación con la documental
obrante al ramo de prueba de la ONCE.

-          El Octavo: de la prueba documental obrante al ramo de prueba de
la ONCE.

Todas las anteriores especificaciones se explican en cumplimiento del
artículo 97-2º LPL.

SEGUNDO.- De las cinco impugnaciones que inicialmente se llevaban a efecto
en la demanda, la primera y la última fueron objeto de conciliación
judicial, retando los tres motivos de impugnación que se abordan en esta
resolución judicial.

TERCERO.- La primera, de ellas es el reproche de infracción del artículo I
del ET por incluirse dentro del capítulo de acción social como otras
acciones sociales la suscripción por la ONCE de un seguro de robo y
expoliación.  El argumento básico es que el riesgo de la actividad que
desarrolla por cuenta ajena un trabajador corresponde al empresario.

Esa premisa básica no es negada siquiera por la ONCE y por ello asume
íntegramente el coste de la suscripción de la póliza de seguro, como la
prueba documental evidencia.  Pero ello no desdice la circunstancia de que
implica un coste o gasto que redunda dando cobertura a los trabajadores del
riego y además desligando su quehacer laboral de la tensión propia del alto
riesgo de robo o expoliación en que su situación de minusvalía los coloca.
Además explicita el Convenio que es una acción social indirecta al regularlo
en el artículo 81 del Convenio y no en el 80 (aquél de “otras ayudas” y éste
de “ayudas por cargas familiares”).  Al no participar los trabajadores en el
abono de la prima del seguro no existe posibilidad de deslizamiento hacia el
trabajador de obligaciones empresariales.  Por tanto la inclusión del
párrafo controvertido en el Convenio Colectivo no violenta el art. 1 del ET.

CUARTO.- La Disposición Adicional Tercera sobre “Promoción del Empleo
indefinido en la ONCE” contiene, en la afirmación actora de que instaura una
doble escala salarial, el  núcleo del presente litigio.

Desde luego e inicialmente no cabe en ello indicio alguno de discriminación,
en sentido técnico, por no caber ni siquiera hipotéticamente una desigualdad
por las odiosas razones que la Constitución Española rechaza “a radice”.

Indica la parte actora en su demanda que es un trato desigual incardinado en
lo que la doctrina jurisprudencial denomina “doble escala salarial”.  Para
abordar la cuestión es preciso asestar que el propio Tribunal Constitucional
(ST Const. 177/88, 171(89, 98 Y 27/04) FLEXIBILIZA EN EL ÁMBITO DE LAS
RELACIONES PRIVADAS EL RIGOR IGUALITARIO DE LAS REGULACIONES LEGALES, MAXIME
(ST Const. 119/02) cuando en el curso de la negociación colectiva – que goza
también de amparo constitucional – los representantes de los trabajadores
defienden intereses globales de estos y deben ponderar las consecuencias de
una estrategia desviada que, ulteriormente podría llegar a provocar mayores
perjuicios que los beneficios inmediatos.

Sobre estas bases la STS 13-10-04 admitió como lícitas las diferencias
salariales basadas en la promoción profesional del trabajador en razón a la
permanencia en el puesto de trabajo.

Las STS DE 30-4-02, 17-6-02, 12-11-02 y la ST Const. 119/02 admitieron como
lícitas las diferencias salariales compensadas por beneficios para el empleo
en la empresa, superando así su inicial reproche a ello.

Mucho mas claras se aparentan las diferencias salariales conectadas a la
clasificación profesional (recordándose aquí las tradicionales
clasificaciones en “ayudante” “oficial” y “oficial de 1ª en multitud de
Convenio Colectivos) en el que fue parecer jurisdiccional, unánime en
instancia y recurso el que avaló el Tribunal Constitucional en ST Const.
119/02 o la STS 20-6-05, que confirmó la de esta Sala (SAN 29-12-03)

Incluso el Tribunal Supremo llegó a revocar la STSJ Cataluña de 21-9-04
razonando que: “…. También lo que debe reconocerse a los que negocien
colectivamente la posibilidad de atemperar la regulación de la relación de
trabajo a la peculiar situación del proceso productivo que la empresa o
empresas en las que va a regir el pacto colectivo que de la negociación
resulte” en referencia a situaciones de crisis o recesión económica en el
seno de la actividad productiva.

Pues bien, todas esas consideraciones jurídicas son predicables en el
presente caso ya que queda acreditada una justificación objetiva y razonable
fundada en el fortalecimiento de la formación que sea progresivamente mejor
y más competitiva con los productos de juego comercializado por el Estado y
la diferenciación de “junior” (o en fase de aprendizaje) con el “senior”
(trabajador experto) se liga no a un tiempo fijo sino al momento en que, sin
superar el tope máximo de tres años, el trabajador acredita el conocimiento
necesario para un desarrollo idóneo de su trabajo, o lo que es lo mismo el
tiempo no es la condición sino que lo es el alcanzar la formación requerida
y exigible para el desempeño de su función.  La contraprestación negocial
otorgada por la ONCE y obtenida por el sindicato es nada menos que la
creación de 1.200 contratos indefinidos a razón de trescientos  por cada año
de vigencia del Convenio, en un momento en el que la coyuntura económica no
es favorable a ello y dando empleo masivo a trabajadores discapacitados y
que, por ello, tienen mayores dificultades de colocación.

Todo ello conduce a la desestimación de la demanda en este concreto aspecto.

QUINTO.- En orden al extremo relativo a que: “en ningún caso estarán los
Comités de Empresa conectados a la red corporativa interna, buzón de correo
electrónico de la ONCE, ni a recursos informáticos análogos” debe ser
entendida en su real contexto.

Consta acreditado documentalmente que la Agencia Española de Protección de
Datos por acuerdo de 28-10-08 efectuó propuesta de sanción a la ONCE por
importe de 600.000 euros (100.000.000 pts) por haber permitido, por omisión,
que un delegado sindical hubiera filtrado datos, obtenidos en la red, de
otro delegado sindical (doc n1 50 del ramo de prueba de la ONCE)

De ahí que la ONCE publicase la Circular 30/09, de 21-12-09 (obrante al ramo
de prueba de la ONCE doc. Nº 51) y la Nota-Circular nº 90/09, de 13-11-09,
informando sobre la entrada en explotación de “Portalonce” (doc. 42 del ramo
de prueba de la ONCE) que contiene el Tablón del Comité de empresa,
destinado única y exclusivamente a las Notas oficiales de los Comités de
Empresa.

Se conjugan así el derecho de información de la representación unitaria con
la garantía de protección de datos que es obligada para la ONCE.

Con ello resulta que la representación sindical tiene pleno acceso a la red
informática corporativa y la representación unitaria al específico “Tablón
del Comité de Empresa” gestionado en Portalonce.

En este contexto no deja de ser llamativo que no resulta acreditado que
algún Comité, incluso de Intercentros, haya invocado ilegalidad alguna en el
precepto y que sea la representación sindical (el Sindicato actor CC.OO)
quién a modo de estipulación a favor de terceros (la representación
unitaria) venga a hacerlo sin haberse provisto de la certificación del
Secretario de algún Comité que acreditaría que había adoptado el acuerdo al
efecto.

Así al margen de esta digresión referente a la legitimación activa de quién
demanda, es lo cierto que la previsión convencional que se cuestiona no
violenta precepto alguno ni la doctrina contenida en ST Const. 281/05 porque
los titulares de la libertad sindical son los sindicatos y a la
representación unitaria (Comités) la ONCE les habilita un portal destinado
única y exclusivamente para la difusión de sus notas y acuerdos integrado,
aunque de forma separada, en la red informática “Portalonce” de la empresa.

Esta Sala entiende, por ello, que el pacto impugnado se conjuga y compagina
con el derecho de información de la representación unitaria, la obligación
de vigilancia de protección de datos y la mas amplia y general posibilidad
de acceso a la representación sindical, real titular del derecho de
información y difusión que no se cuestiona en este litigio.

SEXTO.- Todo lo antes razonado, de acuerdo la Sala con el dictamen emitido
por el Ministerio Fiscal, conduce a la total desestimación de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación,

FALLAMOS

Que En el proceso de impugnación del Convenio Colectivo XIV de la ONCE
publicado en el BOE de 14-10-09 instado por FEDERACION DE SERVICIOS A LA
CIUDADANIA DE CCOO (FSC-CC.OO) contra ONCE, FEERACION ESTATAL DE
TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT, como
suscriptores del mismo, y MINISTERIO FISCAL debemos desestimar y
desestimamos la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones
deducidas en su contra en el escrito rector del procedimiento.

Expídase y remítase testimonio de esta resolución a la Dirección General de
Trabajo a los efectos legales pertinentes.

Notifíquese la presente sentencia  a las partes advirtiéndoles que contra
la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo,
que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS hábiles desde
la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su
Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta  Sala
dentro del plazo arriba señalado.